新京报讯 （记者王巍）行政复议失败后，欣泰电气仍在为恢复上市的希望做“困兽斗”。2月28日上午，北京一中院开庭审理欣泰电气及其原董事长温德乙、董事胡晓勇等诉中国证监会对其行政处罚、市场禁入等四案。2016年因欣泰电气IPO造假，证监会对欣泰电气及17名高管做出行政处罚。欣泰电气被启动强制退市程序、温德乙被处以终身市场禁入等处罚，胡晓勇被处以5万元罚款。

此次起诉，欣泰电气、胡晓勇诉求是撤销行政处罚。而温德乙诉求是撤销针对自己的终身市场禁入处罚。本案未当庭宣判。

行政复议失败后起诉证监会

开庭过程中，合议庭围绕证监会认定欣泰电气存在虚构应收账款收回以减少计提是否具有事实及法律依据、是否构成欺诈发行、处罚幅度是否适当、处罚程序是否合法等焦点问题对双方分别进行了询问。

据了解，欣泰电气若能胜诉，或有希望恢复上市。

2016年，欣泰电气已根据深交所的决定暂停上市。这是我国A股市场首个因欺诈发行而被强制退市的上市公司。

2016年7月，证监会对欣泰电气及17名高管作出行政处罚。证监会认定公司IPO申请文件相关财务数据造假；并同时启动强制退市程序。对欣泰电气实际控制人温德乙、总会计师刘明胜等责任人做出警告和罚款，温和刘遭到终身证券市场禁入处罚。

证监会调查发现，为了实现上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，公司总会计师刘明胜向董事长、实际控制人温德乙建议，在会计期末，以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。17名相关人员因此受到处罚，实际控制人温德乙被实施终身证券市场禁入。胡晓勇被处以5万元罚款。

在收到证监会的行政处罚书后，欣泰电气提起了行政复议。去年12月，其提起行政复议宣告失败。

欣泰：不构成欺诈发行，处罚过重

在庭审中，欣泰电气首先陈述了起诉的主要理由：一是认为事实不清。其主张证监会认定欣泰电气存在虚构应收账款收回以减少计提，没有事实依据。一方面，认定财务虚假记载与重大遗漏所涉及的专业性问题，缺少权威司法鉴定部门或者专业审计部门的意见；另一方面，相关财务数据是由原告内部财务人员自行统计、编制，证监会未予论证、核实。

二是适用法律错误。即使存在证监会所认定的虚构应收账款收回的事实，其行为也不构成欺诈发行，且以往类似情况亦未被认定为欺诈发行。

三是处罚过重。相比于纯粹的经营造假，虚构应收账款收回情节显著轻微，不应处罚如此之重。

原告温德乙还主张行政处罚决定没有区分其作为董事长和实际控制人的不同身份，其并未实施过指使发行人欺诈发行的行为，被告对其分别按照直接负责的主管人员和实际控制人予以处罚，违反了《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则；被告对其采取终身市场禁入措施，缺乏明确的法律依据。

原告胡晓勇则主张其作为外部董事，无从知晓相关财务文件的虚假情形，其基于对会计师事务所等专业机构的信赖，对相关文件进行了审阅和核实，已经履行勤勉尽责义务，行政处罚也超过《行政处罚法》规定的两年处罚时效。

证监会：没有法定从轻或减轻情节

对于原告的不构成欺诈发行的主张，证监会答辩称：证监会根据《企业会计准则》作出的认定足以证明有关事实；欣泰电气IPO申请文件中包含的财务数据存在虚假记载，不符合《证券法》第十三条规定的“最近三年财务会计文件无虚假记载”的条件，故已经不符合发行条件；以往类似情况中的涉案公司最终均未能取得发行上市批复，而本案中欣泰电气取得了发行核准且实际发行了证券，故不具有可比性。

对于原告提出的被处罚过重的主张，证监会辩称，在作出行政处罚决定时，没有证据证明欣泰电气设立了投资者赔偿基金，也没有证据表明欣泰电气具有行政处罚法规定的其他法定从轻或减轻情节。

对于原告温德乙“一事不二罚”的主张，证监会辩称，温德乙既实施了作为董事长的管理行为，也实施了作为实际控制人指使发行人欺诈发行的行为，因此应当为此分别承担法律责任。

对胡晓勇提出的主张，证监会则称，原告胡晓勇作为董事，在相关文件上签字并承诺对其真实性、完整性承担责任，且现有证据不能证明其尽到勤勉尽责义务，故其应当作为其他直接责任人员承担责任，本案处罚亦未超过两年处罚时效。

■ 律师观点

虚构应收账款意味着构成欺诈发行

对于欣泰电气提出的申辩理由，北京时代九和律师事务所合伙人陆群威对新京报记者表示，行政处罚没有要求一定要司法鉴定，这是行政机关的权力。

对于欺诈发行是否成立，陆群威则称，虚构应收账款，就是无中生有，这意味着IPO申请文件造假是成立的，则构成欺诈发行。

对于是否处罚过重，陆群威表示，只要是在证监会的职权范围内，做出的处罚是在法律规定的范围内，则不能说是过重。

同时，陆群威表示，对于温德乙做出的处罚，是针对其董事长和实控人两个身份，适用不同的法律做出的，不能说违反了“一事不二罚”的原则。

新京报记者 朱星

■ 焦点

先行赔付为何一拖再拖

欣泰电气保荐机构兴业证券也因欣泰电气收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》。去年7月，兴业证券启动了先行赔付基金。不过时隔7个月，仍未启动对投资者先行赔付，这引发市场关注。

根据证监会2015年修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》，保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。

同样是因欺诈发行遭到证监会处罚，万福生科的保荐机构平安证券设立了3亿元先行赔付基金，并在2个月后开始正式向投资者赔付。

在浙江裕丰律师事务所厉健律师看来，兴业证券“拖延症”的“病根”是先申请行政复议，后提起行政诉讼的欣泰电气。

“由于欣泰电气的行政诉讼还在进行中，理论上来说，万一欣泰电气胜诉，证监会撤销了对其的行政处罚，那么兴业证券作为保荐人进行先行赔付的基础就没有了，所以兴业证券的先行赔付方案目前暂缓实施，需要等待欣泰电气的行政诉讼结果公布。”厉健告诉新京报记者，“如果投资者现在起诉欣泰电气，法院可能会中止投资者提起的诉讼，欣泰电气也可能会提起管辖异议，最终会拖个一年半载，所以建议投资者耐心等待一段时间。”

在设立先行赔付基金时，兴业证券曾在上海召开闭门座谈会，厉健曾经出席该会议。在他看来，由于兴业证券本身也是上市公司，若兴业证券先行赔付欣泰电气股民，结果欣泰电气最后胜诉，那么兴业证券也会遭到自身投资者的诟病。

新京报记者 罗一丹

■ 特写

欣泰的“挣扎”

在被证监会认定IPO造假并启动强制退市之后，欣泰电气实际控制人曾在接受媒体采访时称，退市后将不得不走破产程序。随后，其在接受媒体采访时称，会继续经营下去。

在收到证监会的行政处罚书后，欣泰电气提起了行政复议。2016年12月8日，欣泰电气收到证监会的行政复议决定书，行政复议决定书认为，欣泰电子报送虚假财务数据的IPO文件，构成欺诈发行；上市后，欣泰电气定期报告中相关财务数据存在虚假记载。

关于对温德乙的重复处罚，是鉴于其以不同身份实施了不同的违法行为。证监会维持了对欣泰电气的行政处罚决定。

在行政复议失败后，欣泰电气1月3日晚间称，在收到证监会维持此前行政处罚决定的行政复议结果后，已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

新京报记者 朱星

欣泰电气成A股强制退市首例

2011年11月

欣泰电气向证监会提交IPO申请

2012年7月3日

通过创业板发审会审核

2014年1月3日

获得核准过会在创业板上市的批复文件，同月，欣泰电气正式上市发行

2015年11月27日

欣泰电气发布公告，称公司“拟对以前年度重大会计差错进行更正并追溯调整相关财务数据”。根据公告，该“重大会计差错”为公司2011年到2014年连续四年通过虚构收回应收账款，累计虚构收回应收账款4.69亿，影响利润累计两千多万

2016年6月

在经过10个月的调查后，证监会认定，欣泰电气IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

2016年7月

证监会对欣泰电气欺诈发行正式做出行政处罚，认定公司IPO申请文件相关财务数据造假；并同时启动强制退市程序。对欣泰电气实际控制人温德乙、总会计师刘明胜等责任人做出警告和罚款，温和刘被终身证券市场禁入。

2016年8月 证监会将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关，依法追究刑事责任。

2016年9月2日 深交所决定，欣泰电气股票自同月6日暂停上市。